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外商投资公司向境外借款的程序
信息来源:国际贸易法律网 发布时间:2014/12/11 16:49:11 阅读次数:次 我要评论
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(一)外债登记、对外担保登记
1、外债登记
《外债管理暂行办法》第二十二条规定:“境内机构对外签订借款合同或担保合同后,应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。” 第四十条规定:“境内机构举借外债或对外担保时,未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的,其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。” 无论是贷款合同还是担保合同,都必须到外汇局登记,否则,所签订合同不发生法律效力。也就是说,外债登记和担保登记是合同的生效要件。
国家外汇管理局《外债统计监测暂行规定》第五条规定:“中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业的对外借款,借款单位应当在正式签订借款合同后15天内,持借款合同副本向所在地外汇管理局办理登记手续并领取逐笔登记的《外债登记证》。”
可见,外商投资企业举借外债,其借款合同生效的基本条件就是办理外债登记手续,领取外债登记证。
2、对外担保登记
《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款规定:“担保人提供对外担保后,应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”第二款规定:“非金融机构提供对外担保后,应当自担保合同订立之日起15天内到所在地的外汇局填写《对外担保登记表》,领取《对外担保登记书》;履行担保合同所需支付的外汇,须经所在地的外汇局核准汇出,并核减担保余额及债务余额。”第十七条规定:“担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效。”
最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”(法释〔2000〕44号)第六条规定:“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;…… ”
同样,对外担保的合同签订后,也应当在法定的期限内办理对外担保登记手续,领取对外担保登记书,以确保对外担保合同的合法有效。在实践中,外汇管理部门会要求申请人根据《担保法》的规定先行到相应的抵押、质押登记部门办理有关登记后再行办理对外担保合同的登记手续。 也就是先办理担保物登记,再办理对外担保登记。顺序应该是外汇局审批、主管机关担保物登记、外汇局对外担保登记。
3、外商独资企业的特别审批和备案程序
第一,关于对外抵押的审批
《外资企业法实施细则》第二十三条规定:“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”
对外经济贸易部“关于《外资企业法实施细则》若干条款的解释”第七条:“本条所说的‘对外抵押’,是指外资企业将其财产或者权益向中国境外的金融机构、公司或企业及其他经济组织进行抵押。”可见,外商独资企业与中外合资企业和中外合作企业不同,其对外抵押还需要额外办理向原审批机关审批和向工商行政管理机关备案的手续。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”基于《中华人民共和国外资企业法实施细则》系国务院颁布的行政法规,因此,外商独资企业对外抵押如未经原审批机构批准,其合同无效。对此,最高人民法院在对《担保法》的司法解释中也作了明确的规定。
第二,关于对外质押的审批
研读《外资企业法实施细则》第二十三条规定中关于“外资企业将其财产或者权益对外抵押”的表述,其中“财产”一词,显然应包括不动产与动产。根据《担保法》的规定,不动产的担保形式是抵押,动产的担保形式是质押;此外,上述规定中用于抵押的还包括外资企业的权益,而根据《担保法》的规定,权益的担保形式也是质押。联系《外资企业法实施细则》(1990年)早于《担保法》(1995年)颁布的事实,可以认为,《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“对外抵押”的规定,不仅包括了不动产的抵押,而且也包括了动产和权利的质押。据此,外商独资企业如将有关权益对外质押,也应向原审批机关申报,取得批准,以确保对外质押合同的合法有效。对此,《对外担保实施细则》第三十五条第三款也作出了规定:“……外商独资企业办理股权质押登记时,还应当经其原审批机关批准。”此款规定印证了《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“抵押”一词的涵义包括“质押”在内。
对外贸易经济合作部“关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复”(1996年10月31日)规定:
“外资企业将其财产或者权益对外抵押必须遵循中国有关法律、法规并符合以下条件:一、投资者按照企业章程规定如期缴付出资;二、企业抵押贷款后,其注册资本与投资总额的比例应符合《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》的规定;三、抵押期限不超过企业经营期限。
“在执行上述规定时,审批机关应当要求申请抵押的企业提供下列文件:一、企业将其财产或者权益对外抵押的申请。该申请应说明抵押原因、抵押物和抵押权人名称并做如下保证:在提交本申请之前,该抵押物未曾设立担保物权;或该抵押物曾设立了担保物权,但该企业已将有关事实通知抵押合同中所述之抵押权人;二、企业章程;三、企业的资产负债表;四、中国注册会计师出具的验资报告和有关抵押物的产权证明;五、企业董事会或其最高权力机构关于同意抵押企业财产或者权益的决议;六、抵押合同副本。
“ 审批机关对上述文件审核无误后,可向企业做同意批复并抄报工商行政管理机关和外汇管理机关。”
可见,审批机关对外资企业对外抵押和质押的审批,属于对是否符合法定条件的核准。一般情况下,只要外资企业对外提供的抵押或质押符合法定条件,审批机关均会在较短的时间内予以批复。
综上,与中外合资、中外合作不同的是,外商独资公司对外抵押或对外质押都需要额外获得商务局的审批并到工商局登记,而中外合资、中外合作公司对外抵押、对外质押则仅仅需要到外汇局办理审批、登记,无需到商务局审批,也不需要到工商局办理登记。
第三,关于工商行政管理机关的备案
基于外商独资企业对外抵押、质押的后果可能造成企业财产的减少和股权的变化,因此,为保护债权人的合法权益,国家以行政法规的形式规定了外商独资企业在经原审批机构批准其对外抵押、质押后,还应向工商行政管理机关办理备案手续,以对社会公众起到公示的作用。此项手续既非审批,也非登记,而仅仅是备案,因此,该手续简便易行,不会给企业对外抵押、质押乃至借款带来麻烦。
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