第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

　　【释义】本条是关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定。

    我国民法通则没有对分别侵权作出规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”其他国家和地区的大多数民法中没有类似本条的规定，只有《魁北克民法典》第1478条规定：“数人引起的损害，依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。受害人自己的过错部分地导致了损害的，也要分担责任。”

    充分代表美国学术界观点的《美国侵权法重述·第三次·责任分担》第17条规定：“如有两人或多人的独立侵权行为构成某一不可分损害的法律原因，将由该案司法管辖区的法律确定这些侵权人应否承担连带责任、单独责任或连带责任与单独责任的某种混合责任形态。”该示范法在第17条以下规定了五种解决路径，分别是连带和分别责任、分别责任、结合再分配的连带和分别责任、基于比较责任份额界限的混合责任、基于赔偿种类的混合责任。由此可见，美国学术界对数个独立侵权行为造成同一损害的情形，行为人承担何种责任未有定论。

    一、构成要件

    适用本条规定应当符合下列构成要件：

    一是二人以上分别实施侵权行为。这一要件与本法第十一条中“二人以上分别实施侵权行为”的含义相同，要求数个侵权行为相互之间是独立的，不存在应当适用第八条共同侵权制度的情形。

    二是造成同一损害后果。这一要件与本法第十一条中“造成同一损害”的含义也是一样的，如果数个侵权行为造成的损害后果不同，可以明显区分，应当适用本法第六条或者第七条的规定。

    本条与本法第十一条同属分别侵权制度，但在构成要件上有所不同，第十一条的构成要件更加严格，要求“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。

    二、适用本条的法律后果

    根据本条规定，数个行为人应当承担按份责任。这与第十一条在法律后果上有本质区别，第十一条在构成要件上更加严格，要求各个行为人承担连带责任也是符合法理的。

    在分别侵权制度中，确定各个行为人应当承担的份额，可以分别两种情形讨论：

    一是能够确定责任大小的。虽然数个侵权行为结合造成了同一损害，但是在大部分案件中，可以根据各个侵权行为对造成损害后果的可能性（盖然性）来确定责任份额。判断这种可能性，可以综合各个行为人的过错程度、各个侵权行为与损害后果因果关系的紧密程度、公平原则以及政策考量等因素。有的学者将这种可能性称为“原因力”，指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。法律不可能脱离具体案件，事先抽象出各种确定责任份额的标准，只能由法官在具体案件中综合考虑各种因素来确定。

    二是难以确定责任大小的。责任分配的尺度很难有一个可以数量化的标准，在某些情形下，由于案情复杂，很难分清每个侵权行为对损害后果的作用力究竟有多大。我们可以借鉴其他国家和地区在确定各个连带责任人内部份额时的做法，如《俄罗斯民法典》第1081条第2款中规定，当过错程度不能确定时，份额应均等；《意大利民法典》第2055条第3款规定，在有疑问的情况下，推定所有人的责任相同。本条也作出了类似规定，难以确定责任大小的，各个行为人平均承担赔偿责任。

    三、本条与第八条的关系

    本条的适用范围与本法第八条有关共同侵权制度的适用范围呈现互补关系。第八条规定要求数个行为人共同实施侵权行为，而本条要求数个行为人分别实施侵权行为。《德国民法典》当初规定共同侵权制度时，要求只有主观上具有共同故意才能构成共同侵权，除此之外，其他类型的数人侵权都属于分别侵权。但随着共同侵权制度的适用范围不断变宽，一些国家和地区对共同侵权逐渐采用客观说，将部分原属于分别侵权范畴的无意思联络数人侵权纳入共同侵权范畴，“共同”与“分别”的区别越来越模糊。

    在处理数人实施侵权行为的具体案件时，首先需要看是否满足第八条共同侵权制度规定的构成要件；不符合的，看其是否满足本法第十一条的构成要件；也不符合的，再看其能否适用本条规定。

    在起草过程中，有的人提出共同侵权制度属于特殊侵权，分别侵权制度属于一般侵权，一般侵权可以根据本法第六条或者第七条的规定解决，可以不作专条规定。经研究，我们认为，在侵权责任法中同时规定共同侵权与分别侵权，有助于完善数人侵权制度。