关键词: 定性/识别/涉外民事法律适用/涉外民事裁判/国际私法
内容提要: 定性是国际私法理论研究和司法实践普遍关注的问题之一。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然对定性作出了具体的规定，但由于各国学者对于定性的对象、范围以及定性冲突有着不同的认识，实践中很容易造成法官在涉外民事法律适用认识上的困难。从法学方法论意义讲，涉外民事裁判中定性的本质在于将案件事实与不同国家实体法进行比对的过程，其间贯穿着冲突规范连结点的解释以及相关国家法律对同一事实评价的利益衡量。就我国立法中有关定性问题的解释而言，法院地法应在国际私法语境下作广义理解。
 
 
    引　　言

    定性问题长期以来因其学术价值与实践意义而为理论界和实务界所关注。国际私法学者们分别从不同角度就定性对象、定性范围、定性冲突以及定性依据等方面展开了较为深入的探讨，也提出了像“识别自体法”和将最密切联系原则运用到定性中这样的见解，但总体而言，多数学者基本上都是从认识论角度来剖析定性问题，很少有学者从司法裁判视角来解读定性在涉外民事法律适用中的方法论意义。目前这种状况只会加剧各种理论之间的紧张关系，既无助于人们正确理解定性在涉外民事法律适用中的本质和意义，也有碍于涉外民事裁判中法官正确地运用定性来进行法律选择，从而作出一个合理和有说服力的判决。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”该条虽然对定性问题作出了具体的规定，但很容易导致司法实践中人们对此有不同的理解。

    有鉴于此，笔者主张就国际私法的现状而言，对于涉外民事法律适用中定性问题的理论研究应转换视角，从涉外民事裁判的角度来分析国际私法语境下定性的意义、功能和方法，唯有如此才能化解国际私法理论与实践之间的背离，为我国《涉外民事关系法律适用法》的贯彻和实施提供有益的理论支持。

    一、国际私法理论中有关定性的几个争议问题

    定性在国际私法中通常被称为“识别”或“分类”。目前国内学者对定性问题仍存在一定的分歧。就已有的研究成果而言，学者们虽然从不同角度对识别问题进行了分析，也有一定的合理性，但仍然存在一些问题值得商榷。

    （一）关于国际私法语境下定性的性质

    从现有国际私法学者给定性下的定义来看，并没有反映出国际私法语境下定性作为一种思维活动所具有的特性。有的学者将定性界定为一种程序，一种国际私法中用来排除外国法适用的制度。如董立坤教授就将识别称为法律关系的定性，他认为：“所谓法律关系的定性就是指依据何国法律或什么标准来解释冲突规范所调整的法律关系。简单地说，定性就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序，排除与己不利的外国法律。”[1]也有学者视定性为一种法律思维活动，如韩德培先生认为：“识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。”[2]还有学者不论及定性的本质属性，只是把定性当作国际私法中的一个问题来看待，如章尚锦教授认为：“识别是法院在适用冲突规范的过程中，依一个特定的概念，对有关的人、物和行为进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法。这是在冲突规范的适用过程中出现的一个问题。”[3]肖永平教授主张定性还与管辖权规则有关，他认为：“识别就是对案件事实做出定性并对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释的互动认识过程。”[4]上述几种观点是目前中国国际私法学界关于定性问题的代表性观点，这些观点虽然立足于定性问题产生的原因，用不同的方式表述了定性概念的内涵和外延，甚至对定性作为主观思维活动的特点亦有所触及，但严格说来它们都没有相对完整地反映出涉外民事法律适用中定性问题的特殊涵义。

    从广义上讲，定性并非国际私法特有的概念或制度。从哲学意义上讲，定性是人类思维活动的一种普遍现象，属于认识论范畴。在人类的生产和生活实践中，为了更好地处理种种问题或现象，人们常常需要依据一定的观念或标准，把他们面对的问题或现象进行鉴别和分类，并将它们归入一定的范畴。从这个意义上讲，国际私法中的识别与国内法上的定性并无二致。然而，不可否认的是，两者之间还存在两个方面的差异：第一，国内案件仅涉及一国的法律制度，法官依本国的法律观念进行定性即可，不会发生冲突规范的解释和定性依据的选择问题。而在国际私法案件中，由于不同国家法律对冲突规范的范围或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一事实做出不同的分类，因而依不同国家法律进行定性会导致适用不同冲突规范和准据法的法律冲突现象。例如“父母对为未成年子女结婚之同意”，有些国家将其定性为结婚能力问题，而另一些国家将其定性为结婚形式问题，由此导致即使两个国家采用相同的冲突规则，其法律适用的结果也会不同。第二，国内法上的定性和国际私法上定性的步骤不同，国内法上的定性仅需将案件事实纳入相应的法律事实构成要件，而国际私法上的定性需要将事实构成纳入相关法律概念并确定相应的冲突规范。相比而言，国际私法上的定性多了确定相应的冲突规范这一步，这也导致了国内法和国际私法上定性的范围存在差异。[5]因此，笔者认为不能将国际私法中的定性与国内法中的定性混同起来，从而忽视了定性在涉外民事裁判中的应有之义。

    （二）定性与涉外民事法律适用的关系

    定性与涉外民事法律适用相互关联，对于两者关系的认识不同，会导致人们对于定性对象和范围的看法也存在差异。目前学界比较一致的观点是冲突规范中的“范围”被认为是定性的对象，对“范围”定性实质上是对“范围”中涉及的法律概念进行解释，因为“范围”是与争诉问题的案件事实相对应的，毫无疑问属于定性的范围。而对于冲突规范是否属于定性的范围以及冲突规范中哪些内容属于定性的范围，则存在不同的观点。如田晓立认为连结点“不是识别问题，而是对冲突规范系属中连结点的解释问题”。[6]李双元教授则认为，定性不仅关乎定性事实及援用冲突规范确定准据法，同时也包括理解和解释冲突规范的相关术语。从定性的过程看，定性作为一个认识过程，一方面是依一定的法律正确解释某一法律概念或范畴，另一方面是依这一法律概念或法律范畴正确解释特定事实的法律性质。两者密切相关，一是对法律概念内涵的认定，一是对法律概念外延的认定，共同构成一个完整的法律概念。从这个角度讲，定性的范围应该包括法律概念。这一法律概念既包括国内法上的法律概念，也包括国际私法上特有的法律概念。[7]肖永平教授对此也持相同的观点，他认为定性“另一方面是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范所使用的名词术语进行解释，它既包括对‘范围’的解释，也包括对‘连结点’的解释。定性的目的主要在于弄清事实的法律范畴的归属和解释有关冲突规范的含义，以便恰当地适用冲突规范，选择合适的准据法”。如“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法”这一冲突规范，不仅需要对“范围”中“船舶碰撞”、“损害赔偿”进行解释，而且还需要对连结点“侵权行为地”进行解释。如果不能正确解释“船舶碰撞”、“损害赔偿”和“侵权行为地”，则无法正确地适用冲突规范，有可能导致准据法的适用错误，从这个角度来看，连结点也是定性的范围。[8]

    从上述学者关于定性范围的不同观点来看，之所以不同学者对定性的对象和范围看法不一，一个很重要的原因在于有些学者人为地将定性与涉外民事法律适用的过程割裂开来，认为定性就是将案件事实归入冲突规范的范围中，至于系属以及连结点的解释属于法律适用的范畴。笔者认为这种看法有失偏颇，从涉外民事裁判过程来看，定性与法律适用是一个思维过程的不同环节，两者之间相互关联、密不可分。在涉外民事裁判中，定性的意义不仅在于将案件事实按照一定的法律观念，归入一定的冲突规范范畴中，同时还应包括对系属以及系属中连结点的解释问题。从法律意义上来说，作为一个法律认识过程，定性的进行有赖于定性者对事实的定性以及对规则的适用。在定性者与事实和规则的互动中，定性者的首要任务是对有关事实构成加以定性，以确定事实所具有的法律属性，完成对事实的定性；同时，因为对事实的定性必须依据一定的法律观念和法律规则进行，所以定性的过程也必然包括对法律观念和法律规则的解释。因此，事实定性和规则解释都是定性的组成部分。[9]

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