第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

【释义】本条是关于“与有过失”或者“过失相抵”的规定。

    被侵权人对于损害的发生也有过错的，让侵权人承担全部赔偿责任，有失公允。因此，侵权人可以被侵权人的过错为由进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，主要是减少损害赔偿的数额。

    一、与有过失（过失相抵）是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形

    在立法过程中，与有过失（过失相抵）是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形之一，曾经存在过不同意见，简要如下：

    从大陆法系有代表性的国家或地区的立法来看，多数将与有过失（过失相抵）制度规定在债法总则，因为“与有过失（过失相抵）”既适用于侵权责任，也适用于违约责任。例如《德国民法典》第254条规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。即使被害人的过失仅限于对债务人既不知也不可知的，有造成异常严重损害的危险怠于防止或者减少损害时，也同样适用前款规定。于此准用第278条的规定。”该条即是规定在《德国民法典》第二编“债的关系法”中的第一章“债的关系的内容”之中。我国台湾地区也是如此。大陆法系也有少数国家将“与有过失（过失相抵）”分别规定在侵权责任和违约责任的赔偿规定中。例如《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”该条即是规定在《日本民法典》第五章“不法行为”之中。

    从大陆法系国家的立法来看，与有过失（过失相抵）制度基本用于解决损害赔偿数额的计算问题。中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编、中国人民大学教授杨立新主持起草的侵权责任法（草案）建议稿、中国人民大学教授王利明主持起草的中国民法典学者建议稿中的侵权行为编，均将“与有过失（过失相抵）”规定在损害赔偿一章中。

    在立法过程中，有些同志建议将“过失相抵”规定在损害赔偿部分，即本法的第二章。理由是：“与有过失（过失相抵）”不应作为不承担责任和减轻责任的情形，即使侵权人没有对被侵权人的过错进行抗辩，法院在审理案件过程中发现被侵权人对于损害的．发生也有过错的，法院也可以减少侵权人的损害赔偿数额。例如我国台湾地区“民法”第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻损害赔偿金额，或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。前二项规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”

    也有些同志建议将“与有过失（过失相抵）”规定为不承担责任和减轻责任的情形之一。理由是：(1)被侵权人对于损害的发生也有过错，当然可以作为侵权人的抗辩事由。侵权人可以据此要求减少自己的损害赔偿数额；(2)侵权人即是债务人，其对债权人所享有的抗辩权需要法律予以明示。侵权人进行抗辩并提供证据后，法院应当考虑侵权人的主张，在有证据证明被侵权人也存在过错的情况下，应当减少侵权人的损害赔偿额；(3)从理论上讲，抗辩事由不仅包括免除责任的情形，也包括减轻责任的情形。而被侵权人对于损害发生的过错，属于减轻侵权人责任的情形；(4)将被侵权人的过错作为侵权人的抗辩事由，并不妨碍在侵权人没有据此抗辩的情况下，法院在确定损害赔偿额时可以主动考虑被侵权人过错的情形，即法院可以斟酌被侵权人的过错程度，确定减少损害赔偿的数额。

    二、与有过失（过失相抵）的适用范围

    在立法过程中，与有过失（过失相抵）的适用范围问题一直存在争论。特别是与有过失（过失相抵）是否适用于无过错责任，我国理论界的争论由来已久。简要如下：

    （一）与有过失（过失相抵）应当适用于无过错责任

    中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编第1630条的“理由”中陈述：“无过错责任只是不考虑加害人有无过错，并不是不考虑受害人的过错；按照受害人过错的大小，减轻直至免除加害人的赔偿责任，与无过错责任的法理并不矛盾。在无过错责任的侵权案件中适用过失相抵原则，实质是用受害人的过失抵消加害人的责任。”

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》基本采纳了上述观点。其第二条规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”按照该条规定，民法通则第一百零六条第三款规定的是无过错责任，即在无过错责任的案件中，如果受害人有重大过失，可以减轻侵权人的赔偿责任，但受害人属于轻微过失的，不减轻侵权人的赔偿责任。

    从国外的立法来看，《俄罗斯民法典》采纳类似的观点。该法典第1083条第3款规定：“受害人有重大过失而致害人无过错，且其责任不以过错为必要时，应减少致害人赔偿的数额或者免除其赔偿损害，但法律另有规定的除外。对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害。”

    （二）与有过失（过失相抵）仅适用于过错责任

    在立法过程中，有些同志认为与有过失（过失相抵）仅适用于过错责任。理由是：我国民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。”从该条中的“也”字可以看出，侵权人因为过错侵害他人民事权益造成损害的，受害人对于损害的发生也有过错的，才减轻侵权人的民事责任。即侵权人有过错，才能谈得上受害人也有过错。该条实质上强调了侵权人的过错责任。

    从国外的立法来看，《蒙古国民法典》采纳了类似的观点。该法典第394条规定：“受害人对造成损害或扩大损害程度也有疏忽或者漫不经心的，则可考虑当事人的过错减少加害人的责任额。”

    从本法和其他法律、行政法规规定的承担无过错责任的情形来看，与有过失（过失相抵）的适用情况主要有以下三种：

    1．法律规定的免责事由不包括对与有过失进行抗辩

    按照本法第七十条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除责任。如果损害是由受害人的过失，哪怕是重大过失造成的，也不能减轻民用核设施经营人的责任。

    2．法律规定只能以受害人的重大过失进行抗辩

    承担无过错责任的主体只有能够证明受害人对于损害的发生有重大过失的前提下，才能对受害人进行抗辩，即要求减轻自己的责任。例如：(1)按照本法第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的，只有能够证明被侵权人对损害的发生有重大过失的，才可以减轻占有人或者使用人的责任。(2)按照本法第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人只有能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，才可以减轻责任。(3)按照水污染防治法第八十五条第三款规定，水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。

    3．法律规定可以受害人的与有过失进行抗辩

    (1)按照民用航空法第一百五十七条和第一百六十一条的规定，飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身伤亡或者财产损害的，民用航空器的经营人能够证明损害是部分由于受害人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。

    (2)按照本法第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

    三、与有过失与受害人故意造成损害的关系

    在立法过程中，有些同志建议将本条中的“过错”改为“过失”。理由是：(1)从德国、日本和我国台湾地区的立法来看，都强调的是受害人对于损害的发生存在过失；(2)“过错”包括“故意”和“过失”，如果是受害人故意造成自己损害，则不是减轻行为人责任的问题，而应当适用本法第二十七条的规定，即免除行为人的责任。

    本法没有采纳上述意见。理由是：如果损害完全是由于受害人故意造成的，即损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用本法第二十七条的规定，完全免除行为人的责任。但如果受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任的问题。例如，非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车，机动车驾驶人酒后且严重超速度行驶的，对机动车驾驶人也不能免除责任，而只能是减轻责任。

    一个值得讨论的问题是：如果损害是由受害人故意造成，但行为人有轻微过失的，是否构成与有过失的问题。例如社会上已经发生的不少机动车“碰瓷”的案例，“碰瓷”行为基本是在机动车违规并线或走非机动车道等轻微违法行为的情况下实施的。在立法过程中，多数同志认为机动车驾驶人对“碰瓷”的人不应给予赔偿，即应当免除机动车驾驶人的责任。中国人民大学教授杨立新主持起草的侵权责任法（草案）建议稿第30条的“立法理由”陈述：“在过错责任原则适用的范围，如果受害人具有故意，而加害人只有轻微过失，加害人也可以免责。在无过错责任原则适用范围，若受害人故意，加害人即可免责。"